보 도 자 료
계간 기타 추행행위 처벌 사건
- 軍내 동성애 처벌 사건 -
(2008헌가21 군형법 제92조 위헌제청)

═════════ [ 공 개 변 론 ] ═════════
헌법재판소는 2010년 6월 10일 대심판정에서 2008. 8. 27. 접수된
2008헌가21 군형법 제92조 위헌제청 사건에 대해 공개변론을 열 예정
이다.
이 사건은 계간 기타 추행행위를 한 자를 처벌하도록 하고 있는 군형
법 제92조가 헌법상의 명확성의 원칙, 과잉금지 원칙 등에 위반하여
위헌인지 여부가 쟁점인 사건으로서, 헌법재판소는 이해관계기관, 그리
고 참고인의 진술을 들은 뒤 위 법률조항의 위헌 여부를 판단할 계획
이다.
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2010. 6. 10.
헌법재판소 공보관실
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사건의 개요 및 심판의 대상
사건의 개요
당해사건 피고인은 ○ 육군 모 부대 부소대장(중사)인자로서, 2008. 7. 4. 육군
제22사단 보통군사법원에 군형법상 추행죄로 기소되었다(2008고10).

○ 동인에 대한 공소사실은 2008. 3. 초순 경 소속대 BOQ 3호실에서 이사를
도와주기 위해 온 피해자 ◯◯◯로 하여금 피고인의 팔을 베고 눕게 하고,
2008. 5. 초순 경부터 2008. 6. 4.경까지 30여 일에 걸쳐 매일 20분 내지
30분간 거진소초에 있는 부소초장실에서 피해자 ◯◯◯로 하여금 피고인의
팔을 베고 눕게 한 다음, 피고인의 손으로 피해자의 성기를 만지는 등 피해
자를 추행하였다고 하는 점이다.

○ 위 법원은 2008. 8. 6. 이 사건 법률조항이 동성 간 추행 또는 이성 간 추
행만을 처벌하는지가 불명확하고, 강제가 아닌 합의에 의한 동성 간 성적
행위도 형사처벌하는 것으로 동성애자의 성적 자기결정권을 침해하여 헌법
에 위반된다는 이유로 헌법재판소에 위헌여부 심판을 직권으로 제청하였다.

심판의 대상
○ 이 사건 심판의 대상은 구 군형법(1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정되고,
2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제92조(이하 ‘이 사건
법률조항’이라고 한다)의 위헌 여부이다. 이 사건 법률조항은 다음과 같다.

군형법
제92조 (추행) 계간 기타 추행을 한 자는 1년 이하의 징역에 처한다.
제청법원의 위헌제청이유와 이해관계기관 및 참고인의 의견
제청법원의 위헌제청이유
○ 이 사건 법률조항은 강제에 의한 추행이 포함되는지 여부가 불명확하고, 행
위의 주체 및 상대방에 관하여 아무런 규정을 하지 않아 남성 간의 추행만
을 의미하는지 아니면 , 여성 간 또는 이성 간의 추행도 포함하는지 여부가
불명확하며, 행위자들 사이의 관계나 행위 장소 등에 관하여 아무런 판단
기준을 제시하지 아니하고 있으므로 명확성 원칙에 위배된다.

○ 이 사건 법률조항에 의하면 공연성이 없고, 강제에 의하지 않은 동성 간의
추행도 징역형으로 처벌하게 되는바, 이는 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생
활과 군기’를 보호하는데 효율적인 수단이라고 할 수 없고, 입법목적을 달
성하는데 필요한 정도를 일탈한 과도한 규제라 할 것이므로 과잉금지 원칙
에 위반된다.

○ 군대 내 이성 간의 성적 행위는 단지 징계의 대상이 될 뿐임에 반하여 동성
간 성적 행위는 이 사건 법률조항에 의하여 형사처벌의 대상이 되므로 결국
이 사건 법률조항은 동성애자 군인의 성적 자기결정권과 평등권을 침해한
다.

○ 군인이 휴가나 외박을 나간 경우 및 부대 안이라도 간부 숙소와 같은 장소
에 있는 경우 사생활의 자유가 보장되어야 한다. 그런데, 이 사건 법률조항
은 이러한 점을 고려함이 없이 모든 추행 행위를 처벌 가능하도록 하고 있
으므로 군인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하게 되는 것이다.
국방부 장관의 의견요지

○ 이 사건 법률조항의 제정이유는 상명하복의 엄격한 규율과 집단적 공동생활
을 본질로 하는 군대의 특수한 사정을 고려한 것으로, 일반 사회구성원들과
달리 내무반 등에서 집단적으로 숙식을 하는 등 필수적으로 공동생활을 해
야 하는 군대에서는 본질적으로 구성원들이 독립적인 사생활을 유지하기 어
렵기 때문에 구성원들 사이에서 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성
이 현저하게 높고, 또한 엄격한 계급구조로 인하여 하급자가 스스로 원하지
않는 성적 교섭행위에 연관될 개연성이 높기 때문이며, 또한, 이 사건 법률
조항으로써 지키고자 하는 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라
는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이다.

○ 이 사건 법률조항에 있어서 ‘추행은 일반인으로 하여금 혐오감을 느끼게 하
는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 해하는
것 으로 비강제에 의한 추행이라 ’ 하더라도 추행에 해당하고, 군형법의 적용
대상이 군인 및 군무원인 이상 주체는 명확하며, 상대방 또한 군이라는 특
수한 조직에서 공동생활하고 있는 건전한 상식과 도덕적, 성적 관념을 가진
일반인이라면 누구나 특정할 수 있다 할 것이므로 이 사건 법률조항은 명확
성의 원칙에 반하지 아니한다.

○ 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 볼 때 모든 추행행위에 대하여 일괄
적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하였다는 사유만으로 입법재
량권을 벗어나는 입법이라고 보기 어렵다.

○ 군내 동성애 행위는 개인의 성적자기결정권의 문제라기보다는 왜곡된 성적
쾌락 및 욕구 해소의 한 수단으로 변질될 우려가 있는바, 이 사건 법률조항
은 이러한 점을 막기 위한 최소한의 제한이므로 그 위반자를 처벌한다고 하
더라도 동성애자 군인의 평등권, 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유
를 침해한다고 볼 수 없다.

당해사건 피고인의 의견요지

○ 제청법원의 위헌제청이유와 같은 의견

○ 군대 내에서 동성애 행위를 하다 적발된 경우 이성 군인의 경우와 같이 징
계처분만으로 충분히 위하효과를 기대할 수 있으므로 이 사건 법률조항은
최소침해 원칙에 위배된다.

당해사건 피고인 측 참고인(이호중 교수)의 의견요지

○ 제청법원의 위헌제청이유, 당해사건 피고인과 같은 의견

○ 대법원은 2008도2222 판결에서 군형법상 추행의 개념을 ‘군이라는 공동사
회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족 행위’라 하고
있으나, 합의에 의한 성행위 중에서 정상적인 것과 비정상적인 것을 구별할
근거가 없고, 추행을 성적 만족 행위로 한정할 이유 또한 없으므로 위 대법
원의 추행에 관한 해석은 자의적인 것으로 합리성을 결여하였다.
국방부장관 측 참고인(정연주 교수)의 의견요지

○ 국방부 장관과 같은 의견

주요 쟁점

○ 이 사건 법률조항이 명확성 원칙을 위반한 것인지 여부

○ 이 사건 법률조항이 군대 내 동성애자들의 성적자기결정권, 사생활의
자유, 평등권 등을 침해한 것인지 여부

청구인 및 이해관계인

○ 위헌제청법원 : 육군 제22사단 군사법원

○ 이해관계인 : 당해사건의 피고인, 국방부장관

○ 참고인 : 이호중 서강대학교 법학전문대학원 교수(당해사건의 피고인 측)
정연주 성신여자대학교 법과대학 교수(국방부장관 측)