이강국 헌법재판소장 등 재판관들이 31일 오후 서울 종로구 북촌로 헌법재판소 재판정에 착석해 있다.  (서울=연합뉴스)

헌법재판소는 31일 군인이 동성애 행위를 하면 강제 여부와 상관없이 징역형으로 처벌받도록 한 군형법 제92조에 대해 육군 제22사단 보통군사법원이 제청한 위헌법률 심판사건에서 재판관 5(합헌) 대 3(위헌) 대 1(한정위헌) 의견으로 합헌 결정했다.

헌재는 "건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군인이라면 어떤 행위가 '계간 기타 추행'에 해당하는지 충분히 파악할 수 있어 죄형법정주의의 명확성 원칙에 어긋나지 않는다"고 밝혔다.

또 "해당 조항이 동성 군인간의 성적 행위를 처벌하는 것은 군 내부의 건전한 공적 생활과 성적 건강을 유지하는 등 군기확립을 목적으로 하는 것으로 목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다"고 강조했다.

추행의 유형, 피해상황 등을 구별하지 않고 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 한 부분도 "선고유예가 가능하고 다른 법률의 추행 범죄와 비교해 형이 지나치게 무겁다고 볼 수도 없다"고 판단했다.

이어 "상명하복의 수직적 인간관계로 이뤄져 있고 많은 남성 의무복무자들이 장기간 폐쇄적인 단체생활을 해야 해 동성간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 큰 군대에서 이 부분만 처벌하는 것은 합리적인 이유가 있다"며 평등권 위반도 아니라고 결론 내렸다.

이에 대해 김종대, 목영준, 송두환 재판관은 "해당 법조항은 '추행'이라는 용어를 쓰면서도 형법 등과 달리 강제성 여부를 명확하게 규정하지 않았고, 어느 정도의 행위가 '기타 추행'에 해당하는지 기준도 제시하지 않아 명확성 원칙에 어긋난다"며 위헌 의견을 밝혔다.